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年一部反映癌症病人无药可医、有药亦死的影片——《我不是药神》精准击中无数人的泪点和痛点，当患者吕受益不堪病痛折磨选择自杀，主人公程勇改变之前赚取营利差价的销售模式，毅然选择为慢粒性白血病患者免费采购格列宁，最后程勇因销售假药罪被判处五年有期徒刑。一时间，关于癌症患者的求生挣扎、关于犯罪情与法的矛盾与冲突成为社会舆论的热点，刑法学界对此亦频频发声。同时，刑法中“假药”的认定与社会公众对“假药”的普遍认知存在的巨大差异，进一步导致生产、销售假药罪的司法认定难以取得社会认同感。药品作为事关普罗大众生命健康安全的特殊商品，在消费领域本身就自带浓墨重彩的民生背景，正值3·15消费者权益保护日，本文将法律修订带来的“假药”认定标准变化进行说明，以期能够让更多消费者更加理性准确地认识“药神”类案件的审查认定标准。
一、“药神”销售的不再是“假药”
年12月1日起施行的新修订的《药品管理法》对“假药”的内涵重新进行了界定，随着该部法律对“假药”的概念、范围、认定标准等规定发生变化，对于“假药”的界定会出现不同的司法认定结论。修订之前的《药品管理法》规定，“假药”分为两种情况，一是实质假药，即具有客观危害性的假药，这种是最符合社会公众普遍认知的“假药”，具体包括：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。二是法律拟制假药，即按照法律规定按“假药”论处的情况，具体包括：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。因此根据修订前的《药品管理法》，无论是实质“假药”还是法律拟制“假药”都是生产、销售假药罪的犯罪对象。《我不是药神》中，主人公程勇从印度走私进口的仿制药格列宁，就属于法律拟制“假药”中的第（2）种情况，所以对程勇以销售假药罪判处刑罚。
年新《药品管理法》对“假药”的规定进行了修改，除了保留实质“假药”的两种情况，还增加了两种情况作为“假药”，即变质的药品和药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。新《药品管理法》对“假药”的界定更加限缩，新标准更加注重假药实质上具有伤害人体健康或延误诊治的危险性的特征。自此，“假药”的认定标准更加着眼于其专业技术标准而非行*管理标准，“销售假药罪”的法益保护更侧重于患者的身体健康权益。《刑法》中相关条文并没有直接对“假药”的内涵进行界定，而是完全援引《药品管理法》中的定义，随着年《药品管理法》的修改，生产、销售假药罪的犯罪构成标准也相应地发生了变化，进口国内未批准进口的境外合法新药不再按假药论处。因此，《我不是药神》中程勇销售的印度仿制药品不再是刑法意义上的“假药”，销售该类药品的行为亦不能认定为销售假药罪。
二、如何看待程勇的不谋利“销售”行为
关于销售假药罪中的“销售”应如何理解，是准确认定“药神”程勇后期帮助患者采购格列宁行为性质的关键。相比程勇前期走私药品赚取高额利润的行为，程勇后期未牟利的行为能否认定为刑法意义上的“销售行为”？所谓销售即卖出商品，卖方寻求的是商品的价值，而买方换取的是商品的使用价值。从程勇后期采购格列宁的行为来看，程勇从中并未盈利，仅因为慢粒性白血病患者不具备亲自出国采购药品的客观条件，程勇原价采购药品后再交给患者，其行为本质是患者获取药品使用价值整体行为中的组成部分，应认定为患者购买药品的一部分。程勇为患者购买药品是一种无偿的帮助行为，程勇在此过程中既没有加价销售，也没有收取代理费、中介费等任何费用。同时，程勇所帮助的对象全部都是慢粒性白血病患者，并不包含任何以营利为目的而从事销售或中介等经营药品生意的人员，因此程勇的行为应认定为采购行为，而非销售行为。
那么程勇先期向慢粒性白血病患者加价销售格列宁的行为性质又该如何认定呢？根据修改后的《药品管理法》，格列宁不再属于“假药”的范畴，但是格列宁系未取得药品相关批准证明文件的进口药品，这类药品虽然不是销售假药罪的犯罪对象，但该类药品是《刑法修正案（十一）》新增加的第一百四十二条之一妨害药品管理罪的犯罪对象，那么程勇的行为是否应认定为妨害药品管理罪？根据《刑法》第一百四十二条之一的规定，妨害药品管理罪除了具备违反药品管理法规、未取得药品相关批准证明文件进口药品以及主观上明知是该类药品而销售的条件，还必须具备“足以严重危害人体健康”的危险要件。而程勇销售的格列宁并不符合严重危害人体健康的危险要件，格列宁和正版药药效近乎一样，仅仅因为专利原因在价格上具有绝对优势，影片中患者对格列宁的态度亦能从侧面印证格列宁的实际药效。所以，程勇的行为亦不构成妨害药品管理罪。
三、“药神”们的出罪与入罪
修订后的《药品管理法》虽然修改了假药的定义，取消了旧法“未经批准进口的药按假药论处”的规定，这并不代表“药神”无罪，司法实践中出现了很多“药神”类案件，认定的罪名也不一而足，法律的修订亦导致该类案件大量改判。例如上海美华丁香妇儿门诊部有限公司走私国家禁止进出口的货物案，年7月至年11月间，上海美华门诊部为迎合其客户对疫苗接种需求，经法定代表人郭桥决定，从新加坡采购1.3万支疫苗，对外销售、接种。在新加坡当地，上述疫苗均登记在册，可以合法购买、销售，但因未经批准进口、未经依法检验，按照中国国内的相关法律，这些疫苗被认定为假药，郭桥也因此背上销售假药的罪名。年12月28日该案被改判为走私国家禁止进出口的货物罪。类似的还有连云港林某祥等十四人非法经营案等，上述案件均因《药品管理法》的修改而改判，对涉案的“药神”们改判为更低的刑罚，突出彰显了我国法治的进步。
对于该类案件以非法经营罪认定的问题，江苏省苏州市检察院副检察长王勇认为，《刑法修正案（十一）》正式实施后，销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品的，不能再认定为非法经营罪，否则不仅出现罪责刑失衡的情况，还违背从旧兼从轻原则。但也有法律人士认为，药品是专营专卖商品，没有相关经营资质但可以走私进入国内，如果数额巨大，从中又有盈利行为，则应以非法经营罪认定。虽然修改法律后“药神”不会再以违反销售假药罪被判处刑罚，但也存在引发非法经营、走私等违法问题，因此从规范市场、保障患者合法权益角度来说，对于该类行为仍应进行必要规制。
至于如何惩罚违法“药神”，既要从非法经营、走私等角度来审视，也要准确理解并适用新《药品管理法》第一百二十四条规定，即“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚”，该规定为“药神”们提供了出罪路径。
“药神”们的横空出世，折射出国内癌症等重病患者关于进口“救命药”买不起、拖不起、买不到等现实诉求，这是事关国计民生的根本问题，也进一步凸显了药品专利保护与患者生命健康权保护之间的法律价值冲突，随着相关法律的修订，“药神”们被更加严谨和宽容地对待。药=钱=命，真相残酷而直白。此时此刻，我想起程勇在被告席上说的话：“我相信以后会越来越好，希望那一天早一点来吧。”
